淺析國際商事仲裁中強行法的適用論文

　　一、相關關係分析

　　(一)強行法與公共政策的關係

　　關於強行法與公共秩序之間的關係問題，國際上多數學者的觀點是：二者關係密切，“近似相同”(quasi-identical)。比如前蘇聯學者阿列克謝澤認為：“顯而易見，在每—個法律體系中，公共秩序或公共政策主要是實體法強行規則的集合體……”;而美國學者施韋布的觀點是：“為大陸法系或普通法系所適用的公共秩序或公共政策概念，並非與強行法的概念完全一致”。這些結論表明，公共秩序與強行法有很多相似之處，但又不完全相同。所謂公共秩序或公共政策，是指體現在一國政治制度、經濟制度、法律制度和主流道德習俗中的根本利益。而“強行法”是指必須適用的強制性法律規範，而不論商事關係的當事人是否選擇了其他法律規範。兩者的共同點在於：都體現了一定的公共利益、國家運用公權力對私人利益的干預和調整。兩者的不同點主要在於適用效果不同，公共政策排除了衝突規範所指引的準據法，並不必然導致法院地法的適用。事實上，許多大陸法國家規定在適用公共秩序保留後，並不必然導致內國法的適用，而是首先轉而適用相似法律體系國家的法律(如義大利國際私法，德國、瑞士亦有相似的立場);而強行法則不同，在排除原來準據法的同時，就必然導致自身規範的適用，並直接對當事人的具體權利義務造成實質的影響。筆者同意上述關於兩者不同點的觀點。

　　二、國際商事仲裁中適用的'強行法型別

　　(一)準據法中包含的強行規則1.當事人選擇的準據法如果當事人已經明示同意了適用的準據法，那麼假定該準據法的強行規則予以適用的觀點將會成立。然後當事人就應該舉證以使這種假定成為事實，如果當事人選擇的準據法明確排除了其強行規則，那麼情況就會比較簡單。但是，一般情況下要提出這樣的證據都是比較困難的。即使當事人並不瞭解特定的強行規則或一國的實體法，如果他們選擇了一種法律制度支配他們的合同，他們就應該受其所有的法律支配。而如果要使相關的法律不予適用，就應該提供排除其適用的明確證據。這表明當事人應該要了解可能在爭議解決程式中適用的所有強行規則，如果不想讓這些強行規則適用的話應該積極採取有效方法。Grigera認為：“近來仲裁實踐中反覆出現的強行規則應該予以考慮。

　　作為成熟和有經驗的國際經濟關係主體，當事人並沒有忽視與交易有某種聯絡的國際強行法，特別是這類強行法正在使用或很容易透過國際律師事務所在全球各地的分公司或律師獲得的情況下。”所以，經驗豐富的當事人在起草仲裁協議和選擇法律條款時，會使用盡可能寬泛的術語，因為他們會預見到強行規則的適用。除了當事人的行為，其他相關因素也是仲裁員對強行規則予以考慮的因素，這些因素包括當事人的經歷、法律的可預見性和仲裁趨勢等。比如在建築糾紛方面，聯合國國際貿易法委員會制定的《國際工業工程建設合同的法律指南》應該是要考慮的因素，因為它鼓勵各方在合同談判時考慮採取強制性規則。根據該《指南》，買方和一群組建為獨立法人實體的企業締結合同，而支配合同的法律制度包含強行規則，各方在合同談判的時候就應該考慮這些規則。一般來說，近來仲裁實踐中反覆出現的強行規則也是需要考慮的因素。Blessing甚至認為：“高達50%的案例中出現了強行規則。”

　　2.仲裁員選擇的準據法

　　當事人經常沒有做出法律選擇，這樣的情況下，仲裁員一般會選擇他們認為合適的衝突規則或直接選擇實體法，有很多學者批評這種方法，認為仲裁員行使這種自由裁量權必須要有令人信服的理由，而這和某些衝突規則又有一定的相似之處。但是，學者認為不管哪一種方法，仲裁員選擇的法律都應該符合當事人的合法期待，儘管實體法上的期待和衝突法上的期待可能並不相同。這就意味著，在仲裁員平衡所有的因素時，當事人對強行規則應該沒有太多牴觸。但是如果這種說法得到接受的話，那麼區分當事人按照意思自治選擇的法律和仲裁員選擇的法律就變得沒有必要了，因為它們本質上是一致的。因此，仲裁員選擇的法律和當事人的合法期望一致只是他們選擇法律的其中一個考慮因素而不能成為決定性因素。

　　三、結論

　　仲裁相對於訴訟來說具有靈活、高效、便捷的特點，仲裁以當事人的合意為基礎，其允許當事人選擇程式法和實體法以解決他們之間的爭議。但是，當事人的這種選擇不可避免要受到相關國際公共政策和國內規則，以及政策的制約。雖然在理論和實踐上對國際商事仲裁中應適用的強行法還存在很大的爭議，但在某些方面也形成了一定的共識：比如跨國公共政策、當事人選擇準據法中的強行規則、仲裁地強行性程式規則等強行規則的適用，而隨著經貿關係的發展，商事仲裁實踐中也出現了新的趨勢，比如仲裁地法院作出的撤銷仲裁裁決的判決不一定具有域外效力，如果這種新發展被越來越多的國家接受的話，那麼在國際商事仲裁中考慮仲裁地強行規則的可能性就會越來越小。