淺析我國國際私法中權利質權設立地的認定論文

　　一、問題的提出

　　權利質權是指以所有權以外的財產權（如依法可轉讓的各類債權或者其他權利）為標的物而設立的質權。現代社會以證券設質融資的方式甚為普遍，尤以國際貿易中商業票據的設質為最。而這種權利質權的興起，必然帶來的是相關涉外案件數量的增加，因此相關國際私法的立法也必須符合這種商業實踐的要求。我國《物權法》第223 條明確規定，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權；（五）可以轉讓的註冊商標專用權、專利權、著作權等智慧財產權中的財產權；（六）應收賬款；（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。根據一般原則，一般擔保物權具有從屬性，必須從屬於它所擔保的債權。但是在國際私法上，擔保物權的準據法並非附屬於債權的準據法。對於有形物，其擔保物權也應適用擔保物之所在地法。但對於權利質押擔保，由於不存在一個有形的物，因而也沒有對應的物之所在地，因而必須對其連結點做出特殊規定。事實上，部分國家並未將權利質權從無形財產中分離出來單獨規定權利質權的法律適用，而專門規定權利質權的法律適用的各國間，也有較大的差異性，尚未對權利質權形成普遍的法律適用規則。

　　我國在《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）頒佈之前，並未對涉外的權利質權進行規定。《適用法》第一次對權利質權的衝突規則做出規定：權利質權，適用質權設立地法律。該條的適用，其關鍵在於確定質權設立地。但在如何界定質權設立地這一連結點存在著對立的觀點。有學者認為：“這一規定很不明確。首先，權利質押所要解決的首要問題就是哪些權利可以設立質權，此時質押權是否設立尚不得而知，而且權利又是虛無縹緲的，如何判斷設立地？其次，如果權利質押需要解決的另一個問題是質押權是否有效設立，此時如果依據第40 條的規定，就是權利質權的`設立適用設立地法律，這豈不是同義反復嗎？質權是否有效設立就是一個獨立的法律問題，本身就需要一個衝突規範來指引其準據法。”也有學者認為質權設立地這一連結點具有明確性和可預見性，並將質權設立地做了如下解釋：“權利質權引發的法律衝突，適用質權設立地法律，具體而言，需要登記的以權利為客體的物權，指的是適用權利登記地法律；不需要登記的，指的是適用權利成立地法律。”這種解釋與我國《物權法》關於權利質權的設立是相互協調的。

　　《物權法》第224—228 條明確規定了，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、基金份額、股權、註冊商標專用權、專利權、著作權應收賬款等出質的，所應當採取的設立方式。因此根據條文，很容易就能確定相應的權利質權於何時、何地設立。但是，這種解釋存在一個隱含的前提，即嚴格按照法院地法來對權利質權的相關概念進行定性。除非將所有的涉外權利質權按照我國物權法中的權利質權的種類進行分類，才可能明確哪些是需要登記設立的，哪些是不需要的。否則，各國對於權利質權的規定各不相同，必然會出現法院地法與質權設立地法在某一權利質權是否需要登記的問題上產生分歧。綜合兩方觀點，筆者認為，根據我國現行的法律，權利質權設立地是可以進行認定並指向相關準據法的。但在認定的過程中，我們必須明確兩點。第一，權利質權的設立及相關問題的定性必須結合涉外民事法律適用的特點來加以解釋，而不應完全依照法院地法對所有概念進行定性；第二，應當明確衝突規則中權利質權的“設立”與實體法中權利質權的“設立”存在著差異，而不應簡單的將衝突規則與實體法中的概念加以等同。

　　二、對權利質權設立的定性衝突

　　目前對於質權設立地的通常解釋是，需要登記的以權利為客體的物權，指的是適用權利登記地法律；不需要登記的，指的是適用權利成立地法律。但在實踐中，這一概念必需要以《物權法》中的相關規定來進行定性，才能夠準確的將不同的權利質權進行歸類。因此，必然會產生大量的定性上的衝突。具體來說存在以下幾種情形：（一）當外國與我國就同一權利質權的設立方式規定不一致時，如何對質權設立地進行定性？例如，在關於有限責任公司的股權的質押上，各國立法規定的設定要件就有所不同。我國《物權法》第226 條規定：以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。因此，質權設立地應該是登記地。但根據日本《有限公司法》，只要有當事人之間的設質合意，並轉移出質權利憑證，質權就已經設立。假設，某中國公司在日本同某日本公司之間存在著這樣的質權關係。那麼根據對質權設立地的不同識別標準可能會出現兩種結果。如果完全按照《物權法》對質權設立地進行定性，認為該股權是需要登記的權利，但實際上該權利質權卻是透過交付設立的，此時質權設立地應該是登記地呢，還是交付地呢？

　　三、權利質權設立地與權利質權的設立

　　不論是目前通行的關於權利質權設立地的解釋，還是前文所建議的解釋，面臨的另外一個質疑是，如果權利質押需要解決的問題是質押權是否有效設立，此時不得不依據第40 條的規定，就是在權利質權的設立地去尋找準據法，將會出現一種邏輯迴圈。產生這種迴圈的原因在於，其認為質權設立地本身是一個實體法概念，想要確定質權設立地，則必須考慮實體法的相關規定。作為這種觀點的理論依據應是，民事實體法乃是衝突法的母法，衝突法所使用的概念、術語，若非特有應與實體法一致。有部分學者認為，沒有實體法即沒有衝突法存在的必要，衝突法的概念應與民法實體法一致。因此具體權利質權的設立上，作為連結點中的“設立”應當同實體法中的“設立”具有相同含義。

　　認為一個國家的法律包括衝突法也包括實體法，作為一個國家的法律，除有特殊規定或有理由作不同的解釋以外，均應作相同的解釋。但是，同樣有學者對此觀點持保留態度，並提出了國際私法自體理論，認為識別不應依特定的國家的實體法，而應站在國際私法自己的立場上獨自進行。法律關係的識別問題實際就是國際私法法律概念的解釋問題。國際私法是上位法，國際私法上的法律概念與特定國家實體法上的概念是不同層次的、彼此獨立的。顯然後一種說法更為合理，衝突法上的概念不完全等同與實體法上的概念，例如我國《婚姻法》中對扶養與撫養賦予了不同的含義，但是在《法律適用法》中，扶養關係顯然是不限於實體法中扶養的含義；又如，《法律適用法》中所指的婚姻手續，根本無法在實體法中找到與之相對應的概念。因此，從實際情況上看，民事實體法與衝突法的關係很難說是一種直線關係。德國學者拉貝爾就認為，衝突規範的概念應在比較法的基礎上提出，諸如，婚姻、合同和侵權等法律關係和範疇應獨立於法院地的實體法，而完全建立在比較法的基礎上。因此，為了避免出現邏輯上的迴圈，更好的解釋《法律適用法》第40條中的權利質權設立地，就不能將其與實體法中的設立對等。而應當結合各國立法的實際和衝突規則的需要來對其進行解釋。與實體法中質權設立的“設立”相比，筆者認為衝突規則中的“設立”至少有兩點不同。首先，《法律適用法》中質權設立地中的設立不等於有效設立。

　　因為判斷某一法律關係的效力如何是實體法的重要內容，也是衝突規範尋找準據法的重要目的。因此在衝突法中，“設立”不需要滿足實體法上的要件。例如，衝突法中規定的“婚姻”並不必然符合我國婚姻法中的形式和實質要件。因此涉外案件中，一夫多妻制的婚姻、同性婚姻，無疑在衝突法中都應被視作婚姻，而其在特定案件中是不是有效，則應透過準據法來判斷。其次，《法律適用法》中的設立方式並不侷限於《物權法》的相關規定。因為根據我國《物權法》設立方式，及其相對應的權利質權種類是固定的，但在比較法視野之下，這種設立方式並不能完全與國際上其他國家一致。事實上在各國立法中，以登記、交付、背書、合意、通知等方式設立權利質權的立法例普遍存在，並且各國之間對特定的權利質權採納的設立方式不盡相同。

　　很難以某一國家的立法為基礎來處理各國間的權利質權問題。於此同時，由於衝突規則的目的只是為了尋找到相關的準據法而非直接解決實體問題，因此在衝突規範上可以作更廣義的理解，即只要是當事人之間認為其存在一個權利質權的法律關係，那麼都應當被視作設立了權利質權。否則相關的涉外權利質權將無法由我國衝突法調整。綜上，權利質權設立地中的“設立”指的是設立權利質權的這一行為，而非實體法意義上的“設立”。那麼權利質權設立地的認定根本不需要藉助實體法來判斷該權利質權是否設立、何時設立。而只需以設立行為的行為發生地來進行判斷。適用法律時潛在的邏輯迴圈的危險也不再存在。

　　四、結論

　　對質權設立地的理解存在著的理論分歧，究其根源還是因為國際私法學界長期以來對於衝突法中識別的範圍、方法，實體法與衝突法二者的關係等問題存在較大爭議。而這些已存在的爭議在權利質權設立地理解的問題上體現得尤為明顯，這是由於各國在權利質權設立上的差異較其他法律關係更為突出，同時權利的無形性又致使各國對權利質押的設立的要件也做了更加嚴格的規定。要想更好的解釋質權設立地，為日後可能的法律適用排除障礙，筆者認為將權利質權設立地作如下解釋比較合適。質權設立地是指：當事人之間，以登記、交付、合同等行為設立權利質權的行為發生地。