製作假冒商標罪

　　製作假的商標有什麼罪罰?如何認定?小編把整理好的分享給大家，歡迎閱讀，僅供參考哦!

　　假冒註冊商標罪

　　假冒註冊商標罪，是指違反國家商標管理法規，未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。本罪侵害的客體是國家對商標的管理制度和他人的註冊商標專用權，犯罪物件是他人的註冊商標。刑法第二百一十三條規定的“情節嚴重”，應當以假冒註冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金;非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上。

　　假冒註冊商標罪 - 現狀分析

　　中國現行刑法對假冒註冊商標的行為的打擊範圍明顯過於有限，不僅保護物件過於狹小，未將與註冊商品商標具有相同法律地位的註冊服務商標納入刑法的保護視野，而且對假冒註冊商標的行為方式的規定也過於單一，明顯不利於對商標權人和消費者利益的保護。這無疑不利於對此類行為的有效控制。

　　無怪乎有人認為，“當前對一些商標的侵權和犯罪依然猖獗，究其原因除了經濟利益的因素以外，還有刑法對該類犯罪的立法相對滯後，執法措施不力，智慧財產權的保護意識較差等原因。為了加大刑法對假冒註冊商標的打擊力度，完善假冒註冊商標犯罪，有效預防、控制商標犯罪，全面履行TRIPS協議。

　　假冒註冊商標罪 - 構成要件

　　客體要件

　　本罪侵害的客體是國家對商標的管理制度和他人的註冊商標專用權。

　　本罪的犯罪物件是他人的註冊商標.中國對商標專用權的取得采用註冊原則，即按申請註冊的先後來確定商標權的歸屬，即誰先申請商標註冊，商標權就授予誰。由於採用註冊原則，只有註冊商標才受《商標法》保護，沒有註冊的商標不在保護之列。

　　在中國，按照不同的標準可對註冊商標進行不同的分類：根據商標使用的物件來看，中國商標可分為商品商標與服務商標兩大類;按照商標的構成要素，中國的商標可分為文字商標、圖形商標、字母商標、數字商標、三維標誌商標、顏色組合商標和組合商標;

　　按照中國商標註冊申請書表格中通用的商標種類，可將商標劃分為一般商標、集體商標和證明商標三類。根據刑法第二百一十三條的規定，假冒註冊商標罪的犯罪物件只包括商品商標，不包括服務商標。

　　客觀要件

　　本罪在客觀方面表現為行為人未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與他人註冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。

　　1、行為人必須在同一種商品上使用與他人註冊商標相同的商標。一方面，行為人使用商標的商品與註冊商標的商品必須是同一種商品;另一方面，行為人所使用的商標與他人的註冊商標相同。

　　刑法第二百一十三條規定的“相同的商標”，是指與被假冒的註冊商標完全相同，或者與被假冒的註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。具有下列情形之一，可以認定為刑法第二百一十三條規定的“與其註冊商標相同的商標”：

　　***1***改變註冊商標的字型、字母大小寫或者文字橫豎排列，與註冊商標之間僅有細微差別的;

　　***2***改變註冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現註冊商標顯著特徵的;

　　***3***改變註冊商標顏色的;

　　***4***其他與註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。使用與註冊商標相似的商標的行為，不構成假冒註冊商標罪。

　　刑法第二百一十三條規定的“使用”，是指將註冊商標或者假冒的註冊商標用於商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書，或者將註冊商標或者假冒的註冊商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動等行為。

　　2、未經註冊商標所有人許可。《商標法》第二十六條規定：“商標註冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其註冊商標。”據此，經過註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用該註冊商標的，是合法行為，不構成假冒註冊商標罪。經許可使用他人註冊商標的，必須在使用經註冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地。實踐中有的被許可人使用他人註冊商標，卻不在商品上標明被許可人的名稱和商品產地。這種行為違反了《商標法》，也會侵犯消費者的合法權益。但既然使用註冊商標本身是被註冊商標所有人許可的，就不能構成假冒註冊商標罪。

　　主體要件

　　本罪的主體為一般主體，自然人和單位均能成為本罪主體。就自然人而言，只要行為人達到了法定刑事責任年齡，具有刑事責任能力，實施了假冒註冊商標的行為，即可構成犯罪。就單位而言，單位實施了假冒他人註冊商標的行為，構成犯罪的，實行雙罰制，即對單位判處罰金，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法追究刑事責任。

　　主觀要件

　　本罪在主觀方面表現為故意，即行為人明知某一商標是他人的註冊商標，未經註冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與該註冊商標相同的商標。一般情況下，假冒他人註冊商標罪的行為人都具有獲利的目的，但依刑法規定“以營利為目的”不是假冒註冊商標罪的構成要件，有些假冒商標的行為也可能是為了損害他人註冊商標的信譽等。不論是出於什麼動機或目的，均不影響本罪的構成。如果是出於過失，即確實不知道自己所使用的商標是他人已註冊的商標，則不構成本罪，可以按一般的商標侵權行為處理。

　　商標反向假冒行為的刑法規制

　　商標反向假冒，是指未經商標專用權人許可，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的行為***下文簡稱反向假冒行為***。商標反向假冒的刑法規制是怎樣的?請看下文為您詳細介紹：

　　***一***刑法規制商標反向假冒行為的依據

　　其一，反向假冒行為的社會危害性巨大。正如上文所闡述的那樣，反向假冒行為是一種具有多重性質的危害行為，它所造成的危害結果也是多方面的。再考慮到商標法第52條將四種危害性大致相當的商標侵權行為列舉在一起，筆者以為，整體而言，商標反向假冒行為的法益侵害難以低於其他的商標犯罪行為。具體說來：

　　首先，這種行為導致原商標權利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起來的無形資產的喪失***品牌增值機會、市場份額和市場利益的慢慢喪失***;

　　其次，這種行為給消費者造成混淆和誤認，會增加消費者對商品資訊的搜尋成本和辨別成本，使消費者支付更高對價，並且要承擔無法獲得真正的生產廠家直接售後服務的風險，從而達到侵權者利用他人的商品來樹立自己的品牌和商譽的最終目的;

　　最後，反向假冒商標行為擾亂了市場的公平競爭秩序，助長了市場的壟斷，增加了市場資訊的不完全性和交易成本。實踐中，隨著我國經濟的發展以及對外開放的日益深入，商標侵權的形式會越來越多樣化、程度也會越來越嚴重，商標權利保護的刑法保護已經成為公正的智慧財產權市場秩序的重要內容。

　　其二，將反向假冒行為規定為犯罪並不違背刑法的謙抑精神。根據刑法謙抑原理，一般以為，對於某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，即通過刑事立法將其規定為犯罪處以一定的刑罰，並進而通過相應的刑事司法活動加以解決。經濟領域的違法行為，學界基於刑法謙抑或輕刑化的考慮，一般不主張將市場層面的違法行為提升到罪刑的規制。然而：

　　第一，前文的分析揭示商標反向假冒行為具有嚴重的法益侵害，民事、行政方面的規制還不足以充分地懲處該類行為。因此，將商標反向假冒行為犯罪化並不違背刑法的謙抑精神。

　　第二，輕刑化並不排除將具有相當法益侵犯的市場行為犯罪化，甚至根據犯罪情形提高某些犯罪行為的法定刑。所以，輕刑化只是一種趨勢，而不是原則。由於商標反向假冒行為的法益危害達到了較為嚴重的程度，輕刑化也不是刑法忽視該行為的理由。當然，刑罰作為最嚴厲的制裁手段，保持一定的謹慎也是必要的。

　　打擊面太大也不利於經濟秩序的維護，只有達到標準規定的嚴重程度才能稱之為犯罪，未達到該標準的則交由經濟法、民法、行政法等進行調控。為此，在將某種行為規定為犯罪以後，我們還可以在定罪標準上進行平衡，包括適當地提高犯罪的門檻等。

　　其三，從比較的角度看，將反向假冒行為規定為犯罪也是許多國家的通例。世界上很多國家將反向假冒行為規定為犯罪，包澳大利亞、義大利、法國、葡萄牙、西班牙、加拿大、美國、英國、法國以及我國的香港地區等。如澳大利亞商標法第148條規定未經許可撤換他人商品上的註冊商標或者出售這種撤換商標後的商品均構成刑事犯罪。

　　***二***刑法規制商標反向假冒行為的實現

　　其一，有關條文設計。

　　研究現行刑法典的規定，不妨在刑法第213條後增加一條——第213條之一：未經註冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的註冊商標或者將商品上的註冊商標更換為其他商標而又進行銷售，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或單處罰金;情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

　　其二，有關條文解讀。

　　第一，從行為所侵犯的客體看：首先反向假冒是一種侵權行為，直接地侵犯了註冊商標所有人的商標所有權;其次反向假冒還是一種不正當競爭行為，將他人的商品去除商標進行銷售或者將他人的商標更換為其他的商標***包括自己的和合法獲得的第三人商標***進行銷售，不僅阻礙了消費者對原商品生產者信賴度的增加，而且又不正當地擴大地自己商標的知名度;最後反向假冒也是對消費者權益的一種侵害，最明顯的就是侵犯了消費者的知情權，同時從長遠角度來看，也是對消費者經濟利益的侵害。另外要注意的反向假冒行為的物件是他人生產的產品，而非他人的註冊商標，因為該行為的實質是盜用或貶低他人產品的聲譽。

　　第二，從行為的客觀方面來看：反向假冒行為包括以下一些內容：

　　***1***去除他人產品上的註冊商標或者用其他商標替換該產品的原有商標;

　　***2***該去除或更換行為未經註冊商標所有人的同意;

　　***3***將處理後的商品又投入市場進行銷售;

　　***4***達到情節嚴重的標準。其中要注意的是行為人必須有進行再次銷售的行為，如果僅實施了去除商標的行為而沒有再次投入市場銷售，那麼該行為的社會危害性就微乎其微了，不能作為犯罪處理。同時，如果僅僅是對他人生產的產品更換商標也沒有進行銷售，那麼其社會危害性相對來說要小的多，可以相應地對其實施一定的行政或民事制裁。

　　第三，從行為的主觀方面來看：行為人實施方向假冒行為必須是故意的，其動機主要是盜用他人的優質產品來創立自己的品牌，並牟取不當利益。這裡的利益主要是長期利益，假冒人通過高價購買優質名牌產品貼上自己的商標低價銷售，短期內是虧損的，但是當其自己的商標獲得較高的知名度的時候也就是其開始獲取不當利益的時候。也不排除少數行為人意圖通過去除他人商標從而消極地降低他人產品的聲譽，達到排擠競爭對手的目的。

　　第四，從行為的主體方面看：反向假冒行為人屬於一般主體，包括自然人和單位。一般是與被假冒人生產、製造同類商品的生產者，這是該行為的客體、客觀方面及主觀方面的特徵所決定的。但在某些情況下銷售者也可以成為反向假冒行為人，比如一些獲得了某商標許可使用權的經銷商，購進他人商品再撤換其商標，作為自己經銷的商品投入市場，仍然構成反向假冒。如果銷售者僅僅實施了去除商標後再銷售的行為，不構成反向假冒。因為這種情況下一般缺乏創牌或貶低他人產品的動機。另外，如果銷售者使用非合法取得的第三人註冊商標更換了原來產品的商標並進行銷售，則構成了假冒註冊商標罪，就不屬於反向假冒行為。

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