法律本科論文範文參考

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　　篇1

　　淺論過程性資訊豁免公開

　　摘要：一個行政行為或決策的形成要通過材料蒐集、考核、討論和決定等步驟，過程性資訊屬於行政決策和行政行為決定前的資訊，但是由於過程性資訊上位法的缺位，理論界和實務界在過程性資訊豁免公開範圍方面採取了不同的標準，本文主要過程性資訊豁免公開的正當性，探究過程性資訊豁免公開的範圍。

　　關鍵詞：過程性資訊;豁免公開;正當性

　　第一、其有一定的立法支撐，從《北京市政府資訊公開》①、《廣州市依申請公開政府資訊辦法》②、《上海市政府資訊公開規定》③等多地細則中看出，各地方政府立法規定是將過程性政府資訊作為政府資訊中的不公開資訊的方式來處理，此外《意見》只是規定其一般不屬於應該公開的資訊，從含義上理解，是屬於政府資訊中不公開的資訊。第二，資訊劃分的範圍取決於製作主體和程式，假如資訊間的製作流程和主體是一致的，那麼，這些資訊在同一個範疇內，然而政府資訊和過程性資訊的製作主體都是行政機關，並且都是通過外部程式形成的，屬性上具有一致性。如果因為其在行政行為和行政決策之前的表現形式就否定屬於政府資訊，在邏輯上明顯是矛盾的。

　　二、過程性資訊豁免公開正當性

　　過程性資訊作為政府資訊中的一種，應當遵循“公開為原則，不公開為例外”，過程性資訊應當以“豁免為例外”的原則在學術界和司法界沒有較大的衝突，過程性資訊的不公開原則有‘法定不公開說’和‘裁量不公開說’兩類觀點的分野。“法定不公開說”認為《意見》中早有不公開的規定。“裁量不公開說”承認過程性的一般豁免，但是豁免權由行政機關和司法機關裁量，在我國《政府資訊公開條例》專家建議稿中曾規定行政過程性資訊的公開會引起混亂或影響決策的屬於公開的例外。④從建議稿中可以看出，行政機關和司法機關豁免公開考慮的因素是否對社會穩定產生影響。筆者認為，過程性資訊中豁免公開屬於“法定不公開說”，其內容在《政府資訊公開條例》和《意見》還有各地方政府規章中有規定，過程性資訊一般不予公開。但是過程性資訊並不是全部豁免公開，其中公開的部分又屬於“例外中的例外”，過程性資訊堅持公開為原則，豁免公開為例外符合《意見》的要求。此外，根據政府資訊公開的目的，行政機關在決定行政行為和行政決策時要儘量的讓公民參與進來，這不但可以使行政行為和行政決策更加透明化，還能保證行政機關廉潔高效，同時也保障了公民的知情權。因此，過程性政府資訊的豁免公開是具有正當性的。

　　三、過程性政府資訊豁免內容的限度

　　政府機關和司法機關在過程性資訊公開方面防止資訊的洩露，採取一刀切的方式，對過程性資訊採取了絕對的豁免，如果僅僅考慮必要信賴關係而採取絕對的豁免，難逃侵害公民知情權等權利的嫌疑。過程性資訊在內容上包括事實資訊和意見性資訊，事實資訊，也叫做客觀事實，主要包括資訊形成過程中搜集到的基礎資料、筆錄等。客觀資訊不因行政行為和決策的改變而改變。而意見性資訊包括行政機關內部之間或不同行政機關中的批覆、請示等，具有主觀性，對最後的行政行為和行政決策都有很大的影響。由於事實資訊和意見性資訊對過程性資訊公開對社會穩定和公民權利的影響程度不同，筆者認為事實資訊予以公開，意見性資訊實行豁免公開，重點分析過程性資訊內容，基於公開的正當性，按照利益衡量和坦誠等原則，對自己的觀點進行邏輯論證。

　　一事實資訊應當公開

　　從資訊公開立法草稿中發現過程性資訊不公開的原因是考慮到過程性資訊自身所具有的不確定性，使行政機關最後的行政決定會出現反覆的情形，如果隨意公開過程性資訊，可能會對相對人的信賴利益產生影響，並且會對社會穩定造成危害。⑤檢視眾多的司法案例，大多數司法機構和行政機關按照《意見》判定為過程性資訊，採取了絕對的豁免，明顯的違反了資訊豁免公開的初衷，忽略了事實資訊的特徵。過程性資訊中事實資訊是行政行為和決策的事實依據，具有客觀性和成熟性等特性，它不因行政決策和行政決定的變化而變動，事實資訊的公開能使相對第三人全面的瞭解行政行為和行政決策製作的流程，全面的維護自己的利益。

　　二個人意見資訊豁免公開

　　過程性資訊中意見資訊一般包括不同的行政機關之間，和行政機關的不同部門之間的審批和請示以及包括專家們的提出的觀點、意見等。對於這些意見性資訊一般豁免公開，很多國家都採取了這樣的做法，在我國的司法實踐中看出，我們國家也是採用了這種態度，因為任何法律規範由於具有先天的滯後性等特徵，使得法院和行政機關在依據法律作出的決定或者判決中會對相對人的權益產生一定的損害。法院在判決中為了保護相對人的利益，可能會通過闡明法律的方法保護相對人的特定利益。所以這種所傾向保護的利益就是優先利益。⑥因此，一個行政決策的形成其實也是一種利益衡量的比較，它的產生具有一定的背景，如果意見資訊也採取公開的方式，不同的利益主體之間將會發生衝突，利益爭鬥也會越演越烈，從而使決策過程受到影響，司法實踐甚至因為輿論的壓力導致迎合某些利益主體，從而影響了決策的正當性和合理性。為了使行政決策更加合理和全面，保證決策過程中每個人能暢所欲言，豁免公開是正當的。但是在應用坦誠原則時，也要注意區分坦誠原則的合理性，參考到意見性資訊公開後的壓力，筆者認為這一豁免理由應當只適用於自然人的活動，而不適用於行政機關，行政機關作為執行部門，並不存在自然人所可能承受的這種壓力，因此可以行政機關整體的名義對外公開內部協商資訊的具體內容，不公開意見來源者的個人資訊，不會嚴重影響決策的正常性。⑦同時行政機關意見性資訊的公開，就是為了使不同利益主體的碰撞，迫使決策者認識到自身對決策的重要性，在決策時能更加的謹慎，使行政行為更透明和民主。

　　在域外製度中，這種將機關意見與個人意見區別處理的先例很早就已經出現。例如，荷蘭的《政府資訊公開查閱法》規定：當申請涉及資訊所在檔案是為了內部協商起草的，則不得公佈、洩露其中包含的有關對政策的個人意見的資訊，為有效、民主政府之利益，可以公佈對政策的個人意見的資訊，但資訊不能具體到個人，如果表達意見的人同意，則公佈的資訊可以到個人。⑧該制度是一個遞進的過程，堅持意見資訊豁免公開的原則，當涉及利益衡量的情況下，只能公佈到機關意見，在公佈個人意見資訊時候，採取相關人自願原則，如果個人同意則可以公佈到個人意見資訊。荷蘭這種區分原則對我國過程性資訊公開有一定的借鑑。　三事實資訊和意見性資訊混同應分割

　　在實踐中，過程性資訊不僅僅只包含事實資訊，而是與其他政府過程性資訊中意見性資訊混同在一起的。例如，為了行政管理，首先會蒐集到和行政事項有關的書證、物證和調查報告以及行政執法筆錄等，其中書證、物證屬於事實資訊，行政執法筆錄而屬於意見資訊，在事實資訊和意見資訊的難以區分的條件下，不同國家有不同的處理方式。如泰國的《官方資訊法》就規定，國家機關內部為履行任何行為而提供的觀點或者建議，禁止公開，但不包括提供內部觀點或者建議所依據的技術報告。⑨泰國採取區分處理的辦法，對事實資訊予以公開，意見資訊採取豁免公開的原則。其實在國內也是有這樣的案例，例如，徐某某訴上海市閔行區城市管理行政執法局拆遷案中⑩，在此案中，原告要求公開資訊有“《案件審批表》《談話通知書》、《詢問筆錄》、《上海閔行區規劃和土地理局<協查通知書>》、《協助調查回覆函》、《案件處理審批表》、《案件調查終結審批表》”，行政機關同意公開談話通知書、詢問筆錄、協查通知書、協助調查。對案件審批表、案件處理審批表、案件調查終結審批表等選擇不予公開。最後，原告不服，兩級法院都採取了維持判決。

　　回覆函法院認為認定該資訊是否可以公開應當考慮過程性資訊的特徵和保護目的。過程性資訊是行政機關在正式決定形成過程中的資訊，對正處於決定形成過程中的資訊，保護的目的在於防止資訊洩露影響執法活動的順利進行，避免由於資訊洩露引起的誤解和社會混亂。回觀本案，談話通知書、詢問筆錄、協查通知書、協助調查等資訊屬於事實資訊，而案件審批表、案件處理審批表、案件調查終結審批表則屬於意見性資訊，行政機關在處理事實資訊和意見性資訊採取了區分原則，對意見性資訊採取了絕對的豁免。因此，筆者認為，在混同條件下，基於信賴保護原則，考慮到過程性資訊不確定性的特點，其中的意見性資訊主觀性，如果採取公開原則，行政決策反覆無常，則會使行政機關威嚴下降，公民對機關的信賴程度也不斷的下降。因此，在過程性資訊的公開問題採用區別對待的態度，即確定性的資訊予以公開，而不確定性的資訊由行政機關根據公共利益行使自由裁量權，既可以確保決策制定者在制定決策的過程中能夠毫無後顧之憂的充分思考並且發表自己的意見，還能穩定社會秩序，更能樹立政府權威，減少公民與行政機關乃至司法機關之間的矛盾與衝突，同時事實資訊的公開，可以防止政府害怕因為暴露錯誤和疏忽而不予公開，事實資訊的公佈，不但可以起到糾錯更正的作用，還可以讓公民參與到行政決策和監督中，實現政策的透明化。

　　[註釋]

　　①該條規定屬於行政機關討論、研究或者審查中的過程性資訊，應當告知申請人不屬於應當公開的政府資訊.

　　②依申請公開的政府資訊不包括下列政府資訊：六內部研究、討論或審議過程中的資訊.

　　③除行政機關將檔案草案公開徵求意見外，屬於調查、討論、處理過程中的政府資訊，因其內容不確定.公開後可能影響國家安全、公共安全、經濟安全或者社會穩定的，不得公開.

　　④周漢華主編.政府資訊公開條例專家建議稿[M].北京：中國法制出版社，2003：114.

　　⑤戚紅梅.我國政府資訊豁免公開制度研究[D].蘇州大學博士學位論文，2013.

　　⑥博登海默.法理學法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，2004：145.

　　⑦孔繁華.過程性政府資訊及其豁免公開之適用[J].法商研究，20155.

　　⑧應鬆年.外國行政程式法彙編[M].北京：中國法制出版社，1999：613.

　　⑨應鬆年.外國行政程式法彙編[M].北京：中國法制出版社，1999：380.

　　篇2

　　淺談智慧財產權文化內涵

　　法律文化是一個國家法律制度的內在邏輯，也是其根基，正是由於法律文化土壤的差異，才會使得法律在各個國家各個時間段顯現出不同的形態。法律事實上是一種思維對現實的抽象，而法律文化決定了這種抽象的方式和導向。智慧財產權法也不例外，作為對人類智力成果進行保護和規制的工具，智慧財產權法與思維和主觀聯絡更加密切，因此智慧財產權文化的釐清就顯得更加重要。

　　一、智慧財產權文化的核心

　　法律的構建事實上是一個社會共同意識形成的過程，智慧財產權法的發展和形成就是一個很好的例證。真正意義上智慧財產權法大概誕生於18世紀以後，以1709年頒佈的《安娜女王法令》為代表。其根本原因就在於農業社會向工業社會、封建體制向資本主義、思想封閉向自由平等的多重過渡，以至於對於私權、私有財產、私人智力成果的重視不斷提高。也正是在當時，資本主義思潮興起之時，智慧財產權文化的核心逐漸構建並完善。

　　1.個人主義

　　個人主義是文藝復興時期的主導思想，其關鍵在於對人的解放，強調“私”的概念。個人主義可以被區分為價值論意義上的個人主義和方法論意義上的個人主義，但對於“私”和人的尊重是兩層個人主義都應有的題中之義。隨著個人主義的觀念傳播，人的獨立、平等和互不干預的意識開始深入人心。在這樣的基礎上，以個人為中心，依個人為助力，推演開來的一切物、思想都打上了“私”的烙印，而智慧財產權的提出就是為了填補缺位的對於個人智力成果的保護。

　　2.自由主義

　　自由主義在18、19世紀的西歐發展到了鼎盛，無論是在經濟、政治、思想領域，自由精神都被作為指導原則貫徹。但事實上在歐洲，自由精神由來已久，絕不僅僅是在近代才逐漸興起。古希臘古羅馬時期，自由權是市民極為重要的一個權利，當時的市民社會事實上就是自由人的共同體。因此，在自然法領域，自由平等觀念源遠流長。自由主義可以分為物質自由和思想自由，而其中的思想自由就被認為是近代智慧財產權法律構建的靈魂所在，保障以思想為內涵的言論、著作、藝術等等的自由是智慧財產權法的重要內容。

　　3.理性主義

　　理性主義受到了啟蒙思想家們的極力推崇，成為了啟蒙運動的最主流的思潮。它崇尚的是人的理性，人運用理性認知世界，發現規律。這與法律上所強調的理性人的概念不謀而合，法律正是要以理性為標準對人進行約束。理性主義是對極端個人主義和放任自由主義的修正，在法律文化中時一個平衡的因素，而這個因素在智慧財產權文化領域又顯得格外的重要。智慧財產權的公共利益導向性和客體的特殊性，決定了其雖然是私權但事實上受到了外在和內在多方面的制約，這就需要以理性主義為指導來進行安排。社會科學論文

　　二、中國傳統文化對智慧財產權文化的阻滯

　　法律移植可以分為內源型和外源型兩種，我國對於西方法律的繼受顯然偏向於後者，帶有明顯的被動和消極的因素。因此，繼受法律如何適應本土文化土壤一直是近代法律界亟需解決的一個問題。我國曆史上長期顯現出智慧財產權意識的缺位，這種缺位並不僅針對智慧財產權的完整概念，甚至對於智慧財產權以上所說的個人主義、自由主義、理性主義的核心都一直並非我國曆史上的主流思想。

　　首先，從思想文化層面來分析我國傳統文化與智慧財產權文化的隔閡。在我國一直佔統治地位的思想理念無外乎儒道佛三家，但這三家中的很多觀點事實上都可能造成對智慧財產權文化滲透的阻礙。我國傳統文化既有出世的一面，也有入世的一面。在入世方面，我國傳統文化強調的是一種公共主義、集體主義，以家本位代替了西方的個人本位。且中國傳統文化重視道德教化。有益於社會的思想和技術創造等自應推而廣之，不會受到私有的限制。在這種思想的指導下，智慧財產權這種捍衛個人思想成果的制度顯然沒有適用之餘地。而在出世方面，中國傳統文化講究淡薄中庸，所謂“文章不為糧稻謀”，任何追逐私利的行為都是為君子所不齒的。它更加強調人自身和內在的修養，而缺乏外向的求知，因而智慧財產權所規制的智力成果的流轉等關係也很難做到。

　　其次，從法律理念層面來分析我國傳統文化與智慧財產權文化的分歧。第一，我國長期處於人治的窠臼之中。人治所導致的是思想上的一家之言和極端封閉，從焚書坑儒到清初的大興文字獄，思想自由和相關權利在人治的面前根本無法立足，智慧財產權即使有也只會淪為統治工具而已。第二，我國法律規範以義務為主導。我國法律規範長期奉行的是義務觀，將義務本位作為立法核心，忽視人們所享有的種種權利，這種傳統對於強調個人私權保護的智慧財產權無疑也是一個很大的阻礙。第三，我國傳統法律文化中的無訟傾向。我國法律傳統偏愛調解，對於訴訟一直採取避免的態度。而智慧財產權的複雜規則和特殊客體性質都要求其有完整的法律實施和訴訟體系來保障，因此在我國傳統法律文化中智慧財產權的保障也是一個很大的問題。

　　中國傳統思想文化表現為封建禮教和重義輕利的思想，而中國傳統法律理念也隨之表現為公權力的極大膨脹和私法文化的極度落後。雖然，至今中國傳統文化之流弊已然有了極大改觀，但文化之事往往草蛇灰線，伏脈千里，社會思想意識上仍然存在著對智慧財產權的不重視，構建智慧財產權文化和意識在這種條件下就顯得極為迫切。只有在全社會基礎上塑造起對智慧財產權文化的認知和重視，才能夠真正推動我國知識產權制度的進步，使其與國際接軌。