智慧財產權融資擔保的法律障礙和問題

　　摘要： 中小企業尤其是科技型小企業的融資難的問題一直困擾著整個社會的發展，而小企業的信用擔保差，有形資產少，嚴重影響銀行等金融機構對其貸款的數額和期限。而智慧財產權的興起使得中小企業有了新的希望，但是在實際操作的過程中，由於信用評級的複雜性和風險變現的困難性以及不健全的法律制度都影響其整個的發展。建立完善的信用評級機制，填補立法的空白，改革現有的智慧財產權的交易平臺等等，本文就此情況提出相關的建議和探討。

　　關鍵詞： 智慧財產權 融資擔保 法律障礙

　　一、智慧財產權融資的概述和必要性

　　智慧財產權融資是債務人和第三人用自己合法的智慧財產權出質，向債權人做出擔保債權實現，獲得貸款的融資方式。我國對於智慧財產權的法律依據見於：《擔保法》第75條第3款規定：“依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權可以質押，並簽訂合同，相關本門登記自登記起生效。”智慧財產權質押融資在歐美髮達國家已十分普遍，在我國則處於起步階段，《國家智慧財產權戰略綱要》明確指出要“促進自主創新成果的智慧財產權化、商品化、產業化，引導企業採取智慧財產權轉讓、許可、質押等方式實現智慧財產權的市場價值。”

　　我國的科技型中小企業的的融資需求大，而信用低，有形資產少，無形資產價值少並且未被充分利用，而銀行和中介金融機構的經營理念傳統的負面影響，智慧財產權的未來使用費的風險大，貶值高成為了其擔保的障礙和觀念的誤區，並且法律的相關漏洞使融資得不到保障。在我國，中小企業擁有的專利佔總量的65%，新產品佔80%，創造的最終產品和服務價值佔GDP國民生產總值60%，上繳稅收佔稅收總額53%。所以智慧財產權的融資的市場和機會很多。並且加強智慧財產權的融資，可以提高企業的創新能力和經營管理的能力，減少政府的負擔，符合我國“科教興國”的戰略，提高整體對外的競爭力和適應力，有利於經濟的發展和國家創新能力的增強。

　　二、我國現存智慧財產權融資法律規定所存在的問題

　　一智慧財產權的法律規範不清，權利界定過於籠統

　　我國雖然有相關的《擔保法》，《專利法》，《商標法》，《著作權法》的出臺，但是對如《擔保法》：

　　第七十九條以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，並向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。

　　第八十條本法第七十九條規定的權利出質後，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用。出質人所得的轉讓費、許可費應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。

　　規定過於籠統，對於智慧財產權等無形資產其操作的複雜性和風險性並不能完全涵蓋。但對於專利、商標、著作權之間的交叉問題應適用何種法律也沒有完整的規定，質押融資事件中面對複雜問題更無所適從。並且其規範的範圍過於狹窄，沒有商業祕密權，商號權，植物新品種權和積體電路布圖設計權並沒有包括在內，也沒有專門或集合立法，導致很多權利的真空和爭議侵權的產生。還有擔保法與物權法的銜接性較差。如《擔保法》第79條對智慧財產權質押合同生效的表述是：“質押合同自登記之日起生效”，而《物權法》第227條則規定：“以註冊商標專用權、專利權、著作權等智慧財產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。”從嚴格的語義角度解讀，“設立”與“生效”是兩個法律後果截然不同的概念，兩者相互矛盾，不利於法律的適用。

　　二智慧財產權融資的評估不完善

　　智慧財產權的資產評估的是整個融資擔保的核心和關鍵，智慧財產權評估的內容包括：所含權利及限制、智慧財產權的價值、確定和保護智慧財產權的法律是否明確和規範三個方面，但是由於我國的評估水平較低，標準的不統一，形式的不一致，並且缺乏權威性和穩定性，又沒有使用不同型別的評估，使得評估並不科學風險的不確定性加大。

　　三智慧財產權的市場交易不成熟

　　由於智慧財產權的擔保價值主要是它的未來所產生的現金流，而智慧財產權本身的變現的難度大，風險和貶值的可能性高，而公開的市場交易規則不規範，其融資成本高。並且專利的時效性使得很多專利可能瀕臨浪費和報銷，而且沒有市場的交易的統一規範，是智慧財產權的交易秩序十分混亂，風險上升。還有就是智慧財產權難以轉化，或轉化條件高，例如專利權很可能依靠大的機器和裝置進行，使得成果轉化的效率很低。

　　四智慧財產權融資的中小企業和銀行的資訊不對稱

　　由於科技型中小企業的自身內控制度和資訊公開制度不健全，使得銀行對於科技型中小企業的瞭解和資訊甚少，自身的信用等級很低，很多的銀行不敢把錢貸給中小企業，而又缺乏相關的調查和諮詢，雙方的溝通和聯絡並不緊密。銀行為了降低風險，會提高融資的門檻和費用，並且對於其的流動性和用途進行細緻而有限定性規定，大大影響了中小企業貸款的積極性。

　　五我國的智慧財產權的登記制度混亂

　　我國的智慧財產權的登記程式十分複雜，難度極大，有數十個部門進行監管，而且權力過大，費用過高，有些擔保重複，而有些擔保沒有，不允許“未來財產”和“數量浮動的財產”作為擔保物，使得登記的難度和成本增加。並且不同的智慧財產權種類，如專利和商標進行雙重的質押，其流程和所經和部門就更難以操作。加之根據我國法律規定，當著作權因交易而移轉或設定質權時，因缺乏公示機制。使情況更加複雜。

　　六智慧財產權的擔保形式單一

　　對於專利的有較強的時間性和實用性來說，專利的質押不利於整個專利的使用和專利的升級，其的價值被大大限制，而且，智慧財產權擔保物的擔保價值不完全基於擔保物的轉讓，更多地基於智慧財產權的預期現金流量;智慧財產權擔保價值更接近於抵押價值，而非轉讓價值。因此，智慧財產權質押是值得質疑的。

　　三、對於智慧財產權融資解決方法和對策

　　一對於政府未來完善智慧財產權融資擔保的建議

　　1.制定詳細全面的法律規範和權利界限明細

　　首先體現在，對於一些其他的智慧財產權的抵押擔保，我國也應做出相應規定和規範，例如《商號權抵押登記的暫行管理辦法》、《植物新品種權和積體電路布圖設計權的擔保條例》。並且統一相關的法律規範和理念確定消除法律之間的不一致和邏輯的不統一。銀監會要儘早制定智慧財產權質押貸款的規章，規定相應監管標準、專門的質量管理要求，設定特定風險容忍度，出臺特別操作規範、明確免責範圍的規定，為銀行貸款提供參考。以及《信託法》對於著作權擔保是否要求登記和私募基金的限制做出新規定。

　　2.對於地方的試點進行相應的推廣，推出特有的地方模式

　　對於我國的地方模式，上海，北京，和廣州等地已經對於科技型小企業的融資做出表率，例如“展業通”將融資限額做出規定，並且鼓勵私募基金和風險投資的加入，政府並且對於企業的資質和相關的資本金做出相關的規定，規定其的用途和貸款的期限，並且鼓勵和接受混合的質押，要求智慧財產權要有一定比例，使得即使是壞賬，也還有一部分的資產可以得到清償和拍賣。

　　3.政府政策輔助促進金融機構職能轉變

　　政府可以成立相關的智慧財產權的信用管理部門，專門對於智慧財產權的交易進行處理。對於智慧財產權進行擔保和風險的分攤，對於銀行可以以一部分的資金進行先期一定比例的擔保，使得銀行沒有後顧之憂，提高銀行的承貸的積極性，政府成為最後的追償人，對於智慧財產權權利人進行追償和訴訟。

　　4.對於無形資產的登記制度進行簡化，加強電子公示

　　建立統一的登記制度，去除多個行政部門的登記，效率是融資登記的主要追求的價值，減少多單位的登記也可以減少權力尋租和可能性，對於多個智慧財產權打包質押於一個單位，減少社會資源浪費。通過電子公示的方式來進行登記的公示，既方便又廉價，可以銀行可以通過電腦就可以進行擔保和相關的查詢，可以提高整體的效率。

　　二對於金融機構的未來改進和完善的建議

　　1.建立智慧財產權證券化的規範和推出鼓勵科技型企業融資的辦法

　　大力推廣智慧財產權的證券化的建設，破產隔離制度很好的減少了一部分風險，減少ABS發行的相關費用，對於提高信用評級水平，政府進行擔保和支援，對於SPV，要其資本金要求進行降低，加強對於SPV的監管的控制，發揮智慧財產權的融資槓桿的作用，提高融資效率，運用公共保險為其未來的使用費作擔保，提高其的信用等級，並且創設獨立智慧財產權板的方便其上市發行。尤其是倡導智慧財產權的債劵融資一方面可以減少稅基，有稅盾的功效，與股權相比，不會降低對於公司控制的影響，稀釋股權。

　　2.制定多層次的估價標準，估價定位科學性

　　落實國家《關於加強智慧財產權質押融資與評估管理支援中小企業發展的通知》的通知，中國資產評估協會要加強相關評估業務的準則建設和自律監管，促進資產評估機構、註冊資產評估師規範執業，進行建立統一而又規範的資產價值評估標準，使銀行敢於向中小企業進行融資，而對於不同的智慧財產權我們要根據其特點，型別，條件進行不同的評判，不能籠統的歸為一類。做出一手的資料，整理出相關的資料庫，進行資料的資源共享，要對相關的智慧財產權的評估機構進行管理，頒發相關的資質的證明，構建的“智慧財產權價值評估師資源管理資訊庫”可以讓金融機構和權利人清楚明晰的做出選擇。

　　3.鼓勵多方金融機構的參與，加強風險防範的措施

　　在鼓勵中小企業融資的同時，還有大力加強保險業的配合和發展，因為智慧財產權的自身的風險和不確定性，導致侵權的發生等情況，保險人為被保險人提供訴訟費用和因此耽誤的損失，這也是一種風險分攤的機制，有利於整個的運作。還可以加強仲裁庭等高效的方式解決。

　　三未來對於國際的借鑑和接軌的建議

　　1.借鑑國外模式，加強無形資產融資管理

　　國外有100多個國家承認應收賬款的信貸，並且國外的智慧財產權擔保已經十分傳統，而對於智慧財產權的界定已經十分明晰，學習國外的先進的管理理念和機制來，從而也好和國際接軌，與英美法系的公司學習先進的信用評級、管理理念、設立信託、證券承銷、信用增強、證券管理的方法，以及智慧財產權的信託和保險等等。例如引進美國業界發展出智慧財產權融資保證資產收購價格機制和美國智慧財產權保險制度主要分為兩大類：智慧財產權執行保險和智慧財產權侵權保險。

　　2.加強國際合作，積極加入國際合約，融入世界

　　對於國際智慧財產權的擔保，要認真學習《保護工業產權巴黎公約》和《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》公約上相關的條約的規定以及對於trips是關於國際貿易有關的規定，要學會用規則保護自己的智慧財產權的利益，對於外國的侵權的現象，要聯絡國際智慧財產權局加以制止，對於同一締約國加以管制和賠償。鼓勵國外的投資公司和基金公司進入，實現資本國際化，從而方便未來企業走向世界，提高企業競爭力。

　　四、結語

　　智慧財產權作為無形資產現在正在對於我國經濟的發展有著重要的影響，尤其是對於科技型中小企業的，成為了其的重要資產，更是其質押擔保的核心。但是現在起步較晚，問題較多，還有相關的制度建設還待治理，中小企業的創新能力有限，融資意識淡薄，智慧財產權的本身風險和變現的難度都影響了整個智慧財產權的融資的發展，只有協調好的銀行，政府，企業和保險的各個部門的關係，才能保證整個的智慧財產權的融資市場的健康穩定的發展，使得我國的智慧財產權創新和小企業的融資雙豐收。