紅山文化

[拼音]：Shen Jiaben

清末法學家。字子惇，別號寄簃，浙江歸安（今浙江吳興縣）人。光緒九年(1883)成進士，留刑部補官，1902年受命主持修訂法律。由於長期蒞職刑部，得以流覽歷代法典與刑獄檔案，是諳悉中國法律發展沿革與得失的著名學者。在資本主義文化東來，新學萌起的歷史條件下，他熱心研讀了資本主義國家的法律，接受了資產階級法律思想的影響，成為當時中國積極引進資本主義法律的代表人物。在他主持修訂法律期間，既刪改了原有的《大清律例》，又制訂了具有某些資本主義性質的法典法規。

沈家本的出身、經歷和生活環境，使他和封建主義保持密切聯絡。但他正視急遽變化的現實，堅持以“會通中西”為修訂法律的原則。在他主持修律的短暫時間裡，大興研究西法的風氣，是清代立法的活躍階段。沈家本政治上傾向改良，思想體系屬於資產階級新學的範疇。在輸入資本主義法律、改革中國封建舊律的過程中，他對中國舊律的總結，具有較高的學術價值。他的著作有《沈寄簃先生遺書》甲編、乙編及未刻書目：《秋讞須知》、《律例偶箋》、《律例雜說》、《讀律校勘記》等。

重視法理學

沈家本從修訂法律的需要出發，比較重視研究法理學。他說：“法之修也不可不審，不可不明。而欲法之審、法之明，不可不窮其理。”他從中外法學的比較中，發現“大抵中說多出於經驗，西學多本於學理”，強調經驗與學理應該並重，互相結合，並由此而對一系列涉及法理學的基本問題作出了明確的回答：

（1）法律的概念、作用以及和政治的關係。他說，法是“天下之程式，萬事之儀表也”，是在“學校衰微，世道凌夷，巧偽變詐，無所不為之習日漸潰焉”的情況下出現的。法的作用，一者治民，一者治國，所謂“為政之道，首在立法以典民”，“世無無法之國而能長久者”。他認為法律是“政之輔也”，“律學明而刑罰中，於政治關係甚大”。因此他在取法西方、制訂新律時，首先“深究其政治之得失”。

（2）法須統一。沈家本認為，首先，立法宗旨必須統一，即堅持以法為“國家懲戒之具”，而非“私人報復之端”，如果借刑洩忿，使立法宗旨兩歧，將會發生法重刑濫之弊；其次，斷罪之律必須統一，如果新舊參差，勢必使法律喪失信用；最後，適用法律必須統一，不因犯罪者身份的不同而有所區別，“法之及不及，但分善惡而已，烏得士族匹庶之分”。

（3）法乃道德教化之輔。沈家本繼承了“德主刑輔”、“明刑弼教”的傳統法律思想，並結合世界的發展潮流，闡明瞭法只是“輔教之不足”的一種必要手段;即使在三代盛世，也不能“廢刑而不用”。由於犯罪的根源之一是“歉於教化”，因此，他反對用嚴刑峻法束縛民之手足，提出“治國之道以仁政為先”，“刑罰與教育互為消長”，特別是對於未成年犯，要“以教育涵養其德性，而化其惡習，使為善良之民”。

（4）用法在人。沈家本認為立法善固然重要，但循法行法尤其值得重視。他反覆闡明“法貴得人”、“用法在人”的道理，說：“法之善者，仍在有用法之人，苟非其人，徒法而已”；“大抵用法者得其人，法即嚴厲亦能施其仁於法之中；用法者失其人，法即寬平亦能逞其暴於法之外”。他建議仿古制設立律博士教習法律，使國家的中樞以至地方官吏皆能知法。同時，積極籌設法律學堂，為執行新律培養人才。由於他強呼叫法在人，因此主張以嚴刑懲罰貪利、曲斷、骫法、壞法的司法官吏。

修律應“參考古今，博稽中外”

沈家本的法律思想，不僅表現為對法理學的探討，也貫徹於修律的實踐當中。他全面闡明瞭修訂法律的根據，指出：法律應該伴隨今昔形勢的不同，而為之損益，不能簡單襲用。特別是他把中國置於世界的範圍以內，進行考察，藉以說明海禁大開以後的中國，萬難固守祖宗成法而不變。否則“以一中國而與環球之國抗”，優劣之勢，不言自明。為了貫徹“務期中外通行”的修律方針，他“參考古今，博稽中外”，認為歐美資本主義國家的法律，比中國封建舊律文明、進步，中國必須“取人之長，以補吾之短”，“彼法之善者，當取之，當取而不取，是之為愚”。

沈家本引進西方法律時，反對完全拋棄中國傳統的法律，他說：中國“禮教風俗不與歐美同……若遽令法之悉同於彼”，將會增加修律的阻力，“又安能會而能之，以推行於世”。為了實現“會通中外”的修律方針，他積極組織力量，翻譯資本主義國家的法律，作為修律的藍本。同時，奏請設立法律學堂，培養專門司法人才，聘請外國法學家充當法律顧問和派員赴外國考察。

民主主義法律思想

沈家本認為“各法之中，尤以刑法為切要”，應以制定新刑律為整個修律工作的起點。鑑於中外刑制“中重而西輕者為多”，遂以刑法“當改重為輕”為首要步驟。為此，奏請廢除凌遲、梟首、戮屍、緣坐、刺字等酷刑；死刑一般用絞，只有謀反、大逆及謀殺祖父母、父母等重罪，才用斬刑；將戲殺、誤殺、擅殺3項虛擬死罪改為流徙，以重名實而講實際。

沈家本在“法律面前人人平等”的資產階級法制思想的影響下，提出旗漢各族人民犯遣軍流徙各罪，應一體同科，不應在法律上規定“重輕懸絕”的不平等權利。他說：“法不一，則民志疑……法一，則民志自靖”。只有化除滿漢畛域，才能建立起“至公至允之法律”秩序。與此相聯絡，他主張男女平等，反對夫為妻綱的封建名教，提出夫妻間侵犯罪的處刑，也應平允。沈家本還在資產階級人權思想的影響下，奏請“永行禁止”清律所允許的買賣人口和蓄養奴婢。譴責公開買賣人口“殊非重視人命之義”。奴婢“亦人也，豈容任意殘害。生命固應重，人格尤宜尊，正未可因仍故習，等人類於畜產也”。他認為如不革除，顯然與頒行憲法的宗旨違背。沈家本的這些法律思想，閃耀著民主主義的光彩。

沈家本讚賞西晉劉頌根據律法斷罪的思想，反對律外苛求。他奏請廢除清朝實行已久的比附斷案，揭露比附斷案使民無所適從，只便於官吏肆意出入人罪。在他主持制定的《刑事民事訴訟法》中，確認資產階級罪刑法定的原則和內容。在司法體制上，沈家本仿效資產階級三權分立，主張司法獨立，視為“憲政之始基”。為了保證司法獨立，他考古今之沿革，訂中外之異同，制訂《法院編制法》，明確規定行政長官及檢察官不得干涉法官的審判活動。

與守舊派的論爭

沈家本的一些具有資產階級民主主義性質的法律思想，遭到守舊派的詆譭和非難。他遵循最新之學說，改革中國封建時代諸法合體的立法體系，在制訂新刑律的同時著手編纂獨立的訴訟法。他說:“大致以刑法為體，以訴訟法為用，體不全，無以標立法之宗旨；用不備，無以收行法之實功。二者相因，不容偏廢。”在他主持下，1906年編成《刑事、民事訴訟法》，其中規定“罪刑法定”、“審判公開”、“陪審制度”和“律師制度”，但遭到以張之洞為首的各省督撫的駁議而作廢。1907年，張之洞又攻擊沈家本所編新刑律草案蔑棄禮教。1909年附有《暫行章程》5條的《修正刑律草案》，又遭到提學使和憲政編查館參議勞乃宣的反對，責難新刑律違背親親、尊尊、長長、男女有別的禮教基本原則。對此沈家本著文反駁，形成了禮治派與法治派的激烈辯論，直到辛亥革命爆發才宣告結束。在辯論中，沈家本雖然贏得了同情，但他經常以制定新律爭取帝國主義放棄領事裁判權為理由，企圖藉此壓服守舊派，表現了他思想上的弱點；而且在守舊派的壓力面前，步步退讓，同意對於加害君主以及內亂、外患罪加重處刑;對於無夫奸處刑；尊親屬有犯不得使用正當防衛等等。這實際是用封建法律中維護倫常的傳統規定，否定新刑律中的資產階級刑法原則。因此，新刑律草案既反映了資本主義法律思想與封建法律思想的衝突，又表現了二者在一定程度上的妥協。這正是沈家本法律思想的具體表徵。在他的思想言論中，經常是進步的傾向和保守的成分同時俱在，互相沖突。他雖然引進資本主義法律思想和原則，為改變固有的封建法系作出了貢獻，但是他對封建舊律中禮教綱常的突破是有限的，對於封建法制的改革也是不徹底的。