以公司擔保債權人的審查義務為中心

為保護公司、債權人和中小股東的利益，現行《公司法》第16條、第105條和第122條對公司提供擔保的決定程式、決定主體和決定許可權作出了規定。從整個公司立法的擔保法律制度體系來看，《公司法》第16條是規制公司對外擔保的核心條款。但是，關於該規範的理解與適用，無論在理論界還是實務界都存在著不同甚至截然相反的觀點。有學者坦言，對《公司法》第16條的解讀幾乎是一個尖端的難題。[1]總的來看，相關爭議主要集中在兩個方面，即公司擔保債權人的審查義務和違反上述規定的擔保合同的效力問題。換言之，就是擔保債權人是否負有審查義務？若是擔保債權人有此項義務，那麼應當審查什麼，按照什麼具體標準審查，違反義務又當如何？這些問題的解答，對於公司擔保糾紛的裁判具有重要的法律價值和實踐意義。需要說明的是，本文所討論的公司擔保的主體是一般意義上的普通公司，並非指以開展擔保業務為目的而設立的“擔保公司”，因為對於這類公司而言，對外擔保屬於公司的正常經營活動，擔保債權人不應負有此類審查義務。

一、公司擔保債權人審查義務的法理基礎

（一）對《公司法》第16條效力性質的解讀

如何解讀《公司法》第16條，直接關涉公司擔保債權人審查義務的有無。《公司法》第16條規定：公司為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對擔保的總額及單項擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額；公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經過股東會或者股東大會決議，被擔保的股東或者實際控制人支配的股東，不得參加擔保事項的表決。從以上表述中的諸如“不得”、“必須”和“應當”等限定詞義來解讀，第16條在性質上屬於法律的強制性規定，而非倡導性規定或者任意性規定。

就具體法律效力而言，筆者認為，其一，對於《公司法》的上述強制性規定，擔保法律關係的各方當事人及其利益相關者，均應視為有義務知悉這一條款，並根據這一條款的要求約束自己的行為，違反即應承擔相應的法律責任；其二，雖然違反公司法強制性規範的行為並不必然無效，但是否有效應取決於強制性規範的具體性質與立法目的。[2]從《公司法》第16條規定的具體性質與立法目的來看，該規定屬於法律的效力性規範而不是管理性規範。因為管理性規範是指法律和行政法規未明確規定違反此類規範的法律效力，並且其立法的宗旨在於管理和處罰違規行為，而不是根本上否認該違規行為效力的法律規範。從《公司法》第16條及其相關條款的具體性質、立法背景和宗旨來看，由於1993年《公司法》缺乏此類規定，導致在實踐中公司控制股東和公司高管濫用公司資產對外提供許多違法擔保，使得公司、中小股東和債權人利益受到了嚴重的損害與威脅。針對這種慘痛教訓，立法機關最終在2005年有針對性地制訂了《公司法》第16條及其他相關條款，旨在保障公司對外提供擔保時遵循嚴格的決定程式，而且也在警示債權人嚴格審查擔保合同的簽約程式，以防範擔保無效的法律風險。[3]有關公司擔保的規範內容不僅拘束公司及其法定代表人、控制股東、董事和高階管理人員，而且也拘束擔保債權人，從而遏制公司的無序、惡意擔保行為的發生。可見《公司法》第16條的效力在性質上屬於效力性法律規範，對擔保法律關係的所有當事人都具有約束力。

（二）對公司章程的公示效力的解讀

關於公司對外擔保債權人的審查義務，我們還可以從公司章程的公示效力角度再度予以考察。根據《公司法》第16條的規定，除非公司自設立之初就決定不對外進行擔保交易，對外擔保的規定幾乎是一人公司除外其他公司之公司章程的必備條款。公司章程在公司登記機關登記備案是一種傳統的公示方式，其宗旨就是使公司的內部治理規則公諸於眾，防範公司、股東或者第三人受公司相關利益主體的欺詐之苦。因此，公司章程在公司登記機關的登記效力，意味著善意第三人對公司章程的信賴受到保護，非善意第三人要受到公司章程記載事項的對抗。就對公司擔保債權人而言，若是擔保債權人由於自己的過錯致使擔保合同的簽訂違反了公司章程的規定，則擔保合同對公司沒有拘束力。

綜上所述，如果公司擔保債權人拒絕或怠於按照公司章程的規定認真審查公司關於擔保決定主體、決定程式和決定許可權的適當性，則擔保公司有權拒絕承擔相應的擔保義務。此種審查義務既源於法律的規定，也源於公司章程登記的對抗效力。雖然“第十六條對於擔保權人而言，也許是惡法惡條，但它的的確確是公司股東特別是上市公司中小股東利益的守護神。在這種業務中，安全和程式的價值遠高於所謂效率的價值。”[4]

二、公司擔保債權人審查義務的內容

（一）《公司法》明確規定的義務內容

根據《公司法》第16條、第105條和第122條的規定，公司擔保債權人對擔保合同的審查義務包括以下幾個方面。1.公司提供擔保的決定主體是董事會或者股東會、股東大會。在《公司法》修訂以前，由於傳統的體制下的企業管理與經營慣性和立法的缺陷，董事長或執行董事被視為公司當然的、絕對的法定代表人，常常以“一把手”自居。然而有的公司法定代表人經常為了不法利益就肆意對外提供鉅額擔保，公然侵害公司、中小股東以及債權人的利益。因此現行立法將公司提供擔保的決定主體規定為董事會或者股東會、股東大會，目的是為了提高公司治理的集體決定功能，從根本上遏制公司決定的獨裁，扭轉肆意擔保的混亂局面。2.公司提供的擔保不得突破公司章程規定的限額。董事會或者股東會、股東大會在作出擔保決定時，不得超過公司章程規定的限額。超過公司章程規定擔保限額的，超過的部分無效。3.公司為股東和實際控制人提供擔保的特殊規定。公司為股東或實際控制人提供擔保，必須經過股東會或者股東大會的決議。這是法律的特別規定，公司章程也不得對此作出相反的規定。在決議表決時，受被擔保股東或實際控制人支配的股東不得參加該擔保事項的表決。同時，在排除該受支配股東的表決權後，決議的表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，才視為有效的決議。4.關於上市公司擔保的特殊限制。公司立法關於上市公司的擔保限制體現在以下幾個相互關聯的條件：時間限制條件即在1年內；擔保數額限制條件即超過公司總資產的百分之三十；表決權限制條件即經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

（二）證監會和銀監會規定的義務內容

2005年12月中國證監會和銀監會發布了《關於規範上市公司對外擔保行為的通知》（以下簡稱《通知》），對上市公司的擔保設定了限制條件，強化了上市公司對外擔保的內部決定程式。首先，《通知》要求公司章程明確規定股東大會、董事會審批對外擔保的審議許可權和責任追究制度。其次，《通知》細化了審議主體，規定董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的三分之二以上董事審議同意並做出決議；應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過後，方可提交股東大會審批。再次，《通知》規定上市公司在辦理貸款擔保業務時應向銀行業金融機構提交以下檔案材料：公司章程、董事會決議或股東大會關於該擔保事項的決議原件、刊登該擔保事項資訊的指定報刊等檔案材料。《通知》還進一步規定了以下各銀行業金融機構應當稽核的事項：1.與擔保有關的貸款申請材料的齊備性及合法合規性；2.上市公司董事會或股東大會關於對外擔保的審批情況；3.上市公司對外擔保的資訊披露情況；4.上市公司的擔保能力；5.貸款人的資信、償還能力等其他事項。

可見，相對於《公司法》規定的審查內容，《通知》擴大了銀行債權人對上市公司擔保的審查義務。當前在審判實踐中存在的爭議問題是，對於這些擴大的審查義務的規範效力，究竟如何認定？筆者認為，證監會和銀監在《通知》中對於上市公司的擴大規定不能作為在司法實踐中考量合同效力的審查內容，理由如下。其一，從整個法律體系來看，《通知》屬於行政規章，不能突破《公司法》的規定而擴大擔保債權人的審查義務。如果擔保債權人按照《公司法》規定盡了相應的審查義務，而沒有完全履行《通知》中的審查義務，法院就不能依《通知》這一行政規章中的禁止性規定而判定該擔保合同無效。因為，在審判實踐中法院確認合同無效的依據，是全國人大及其會制定的法律和國務院制定的行政法規，而不是地方性法規、行政規章。其二，從其性質和設立目的來看，《通知》中的擴大規定屬於管理性強制性規定，而非效力性強制性規定。雖然證監會和銀監會可依據《通知》的強制性規範對上市公司的擔保業務進行行政監督和管理，但法院不能將此擴大的強制性規範作為司法裁決擔保合同效力的依據。其三，《通知》所適用的物件僅僅指上市公司，而不包括其他非上市公司。筆者認為，基於同等保護的法律原則，對於公司法所確認的各類公司，不管其所有制如何，也不管規模的大小，都應當在共同的市場環境下進行平等的競爭，適用同等的法律規則，尤其對於商事交易行為效力性質的認定更應該如此。對於同樣的商事行為而給予不同的效力性認定，則違反了法律的平等保護原則。