外商投資企業股權轉讓疑難問題探析
關鍵詞: 外商投資企業/股權轉讓效力/過失責任
內容提要: 外商投資企業股權轉讓合同效力與行政審批之間的關係一直是司法處理的難題。筆者以分析案例的形式，探討了企業章程對股權轉讓的預設性規定與外商投資企業相關法律規範之間的衝突，並從民法角度探討合同成立、無效、不生效的區別，合同拘束力與合同法律效力的界限，釐定司法實踐中一些不恰當的做法。在此基礎上，筆者提出效力過失責任理論以解決股權轉讓合同當事人之間的權利義務關係。
一、問題的提出
甲、乙、丙、丁、戊五個股東欲投資設立一中外合資經營企業。甲、乙系中國人，丙、丁、戊系外國人。各方通過合同、章程對合資事項進行了約定。章程中明確，甲、乙各佔股份30%，丙佔20%，丁、戊各佔10%；任何一方如將股份轉讓給股東以外的第三人，必須經其他股東過半數同意。該合同、章程經審批機關審批同意，企業於是得以成立。
本案系外商投資企業股權轉讓合同糾紛的一個縮影，裡面涉及諸多疑難問題需要分析和探討。
企業章程是股東行為的指標。因此，章程的規定對全體股東具有效力。根據《中外合資經營企業法》第3條之規定，合營各方簽訂的合營協議、合同、章程，應報國家對外經濟貿易主管部門審查批准。《中外合資經營企業法實施條例》（以下簡稱《實施細則》）第13條、第14條規定，合營企業章程應當包括股權轉讓的規定，合營企業章程經審批機構批准後生效。顯然，外商投資企業章程應當包括股權轉讓的內容，且必須經行政機構審批後才能生效。然而，《實施細則》第20條規定，合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，並報審批機構批准，向登記管理機構辦理變更登記手續。具體到本案，對甲按照企業章程規定轉讓股權於己是否還需要辦理審批手續存在兩種觀點：
觀點一認為，既然章程在企業成立前已通過審批，表明審批機關已同意股東可按照企業章程規定轉讓股權，而甲的行為完全符合章程規定，故無需再辦理審批手續；
觀點二認為，既然《實施細則》第20條對此有著明確規定，該章程即使經過了審批，甲與己簽訂的股權轉讓合同還是必須經過審批。
筆者認為，外商投資企業章程所涉及的股權轉讓有三種情形：（1）章程的規定與《實施細則》規定完全一致，即要求股東轉讓股權時得到其餘所有股東的同意；（2）章程的規定與《實施細則》不一致，如本案中章程規定，任何一方如將股份轉讓給股東以外的第三人，經其他股東過半數同意即可；（3）章程對股權的轉讓根本未涉及。因此，筆者在探討上述兩種觀點時，結合章程規定的具體情形予以分析。
（一）對《實施細則》衝突條款的梳理與把握
《公司法》第218條規定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。顯然，外商投資企業與一般的企業相比，有其特殊性存在。其既可享受稅收上的種種優惠，即學界通稱的“超國民待遇”；又有著投資範圍的限制，即國家出於安全或控制經濟命脈的考量，禁止企業涉足某些領域。在外商投資企業成立後，隨著股東股權的轉讓，企業的性質會發生相應的變化，一些本可享受的待遇可能會隨之喪失，一些被禁止投資的領域可能又面臨開放。由於股權的轉讓涉及社會公共利益，因此，行政機關對此進行審批和把關就成為必要，而這隻能在具體的轉讓行為發生時才能實現，抽象的企業章程規定不足以體現上述目的，況且當事人是否按章程行事本身就是一個需審查認定的問題。因此，筆者認為上述觀點二更符合立法的意圖。
（二）章程對股權轉讓的個性化規定與《實施細則》第20條不一致時的處理原則
事實上，企業章程對股權轉讓的規定並非皆和《實施細則》第20條完全一致，從《實施細則》第13條規定分析，企業章程可對股權轉讓作出不同的規定。股權轉讓行政審批的出發點在於保證外商投資企業的性質、外商投資比例的限制以及外商投資產業不隨之發生變動。因此，只要股權的轉讓不與上述事項相悖，應當允許章程對此作出個性化的規定。否則，不但導致同一法律規範內部之間的不統一，也易造成實踐適用的混亂。本案中甲將股份轉讓給己，已經獲得乙、丁、戊同意，雖丙未同意，但甲的行為已符合章程規定的經其他股東過半數同意，且甲的轉讓行為對上述事項也不產生影響，故行政審批機構不能以甲的行為未獲得其他所有股東的同意為由，否定其效力。進一步分析，《實施細則》第20條的規定本身就存在問題。其在第1款中規定合營一方向第三者轉讓股權，須經合營他方同意；在第2款中又規定，合營一方轉讓其股權時，合營他方有優先購買權。既然股東簽訂股權轉讓合同需其餘所有股東同意，表明其餘所有股東皆贊成其將股權轉讓給第三人，優先購買權的規定豈非毫無意義？
三、未經審批的外商投資企業股權轉讓合同效力的認定和解析
外商投資企業股權轉讓合同簽訂後，簽約一方往往因種種原因，拒絕辦理審批手續，另一方在協商未果情形下向法院起訴要求對方履行審批手續，法院在作出判決前必須先行認定該合同的效力，而法院對此的觀點並不統一。例如在臺灣友邦投資股份有限公司與江蘇省常州市河海房地產開發有限公司股權轉讓案件中，[1]法院內部就存在三種觀點：
觀點一認為，外商投資企業的股權轉讓合同，應當報經行政機關審查批准。本案所涉股權轉讓協議應當認定未生效，對雙方當事人不具有法律拘束力，友邦公司無權要求河海公司履行協助義務，其訴請不應予以支援。
觀點二認為，本案所涉股權轉讓協議，因其未經審查機關批准，違反了國家有關股權轉讓的強制性規定，應屬無效。
觀點三認為，股權轉讓協議應認定為未生效，且對當事人具有法律拘束力。因此，友邦公司要求河海公司協助辦理股權轉讓的審批和變更手續的訴訟請求應予支援。[2]
筆者認為，在回答上述三種觀點孰是孰非之前，必須先行釐清以下兩個法理問題。
（一）合同成立與生效的分離
羅馬法中有一條重要的原則：“同時成立原則（prinzip der simultanitot oder Simultan Erreichung）。”即認為法律行為之成立必須與其效力同時為之，故權利發生原因之事實，非要件全部具備，不發生法律之效果。[3]基於該原則，合同不區分成立與生效，合同只要成立，就被認定為有效，具有法律效力。此即為成立與生效的“統一論”。“統一論”與羅馬法強調法律行為的方式，忽視當事人的意思密切相關。而自文藝復興後，個人主義思潮在歐洲勃興，意思主義在私法中佔據主要地位，方式逐漸退居次位，因而區分法律行為的成立與生效自是題中應有之義。[4]合同的成立與生效於是得以分離，合同的成立是指當事人意思表示達成一致，體現了意思自治，屬於事實判斷問題，回答合同是否已存在這樣一個問題；合同的生效是指已經成立的合同因符合法定的生效要件，從而產生法律效力。它意味著雙方當事人通過合同欲實現的預期目標獲得了國家的承認和保護，是國家干預的體現。[5]一般而言，只要雙方當事人意思表示達成一致，合同即成立。而成立的合同可能立刻生效，也可能暫未生效。我國《合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。第45條規定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。第46條規定，當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。可見，與附條件及附期限的合同一樣，需經審批、登記的合同在成立後並未生效。最高人民法院釋出的《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》的第9條對此也進行了清晰的界定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續，或者辦理批准、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批准手續的，或者仍未辦理批准、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”
既然外商投資企業股權轉讓合同的成立與生效予以分離，在未經審批前，該合同就應被認定為未生效。然而，根據《實施細則》第20條之規定，合資企業股東股權轉讓，如未經審批機構批准，轉讓無效。《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第3條也規定，企業投資者股權變更應遵守中國有關法律、法規，並按照本規定經審批機關批准和登記機關變更登記，未經審批機關批准的股權變更無效。這裡的衝突如何解釋，司法又如何適用？
筆者認為，首先，《合同法》第44條並未將應審批而未辦理審批手續的合同認定為無效，而僅是認定不生效。相對於《實施細則》而言，《合同法》屬於法律範疇，而《實施細則》歸屬於行政法規。顯然，從法的位階分析，位階低的行政法規如與位階高的法律發生衝突，應當以法律為準。
其次，《中外合資企業法》對股權轉讓合同效力問題並未涉及，而《實施細則》作為解釋性的規定，僅限於對《中外合資企業法》抽象規定予以細化、說明，並無權力作擴張性規定。因此，《實施細則》關於外商投資企業股權轉讓無效的規定不具有可適用性。
再次，根據《合同法》第52條第5款之規定，合同違背法律、行政法規的強制性規定無效。《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》僅系部門規章，其無權認定股權轉讓合同的效力。
（二）合同拘束力與合同法律效力之辨
如前所述，既然未經審批的外商投資企業股權轉讓合同應被認定為未生效，那麼法院應如何迴應當事人的請求呢？當前比較流行的觀點是法院可判決負有報批義務的當事人向審批機關申請辦理報批手續。其理由在於股權轉讓合同雖未生效但依法成立，雙方當事人應受合同成立效力的約束，必須“為合同的履行積極準備條件”。如果一方當事人拒不辦理批准、登記手續，則不符合當事人的意思自治，同時違背誠信原則，損害了交易安全，浪費了交易成本。對於守約方而言，若無任何救濟手段，則不能擺脫合同的束縛，不利於保護其合法權益，維護公平原則。[6]
然而，假如法院判決當事人履行報批義務，相當於又認可合同已生效，因為只有合同生效，當事人才能按照合同行使權利，履行義務，事實上，合同僅為成立並未生效，此處的悖論如何解釋？筆者也贊同成立未生效的合同對當事人具有拘束力，但該拘束力不等於合同生效後按合同履行的效力。因此，法院作如上判決顯然混淆了合同拘束力與合同法律效力的區別。所謂合同拘束力，是指合同成立後，當事人即受合同拘束，非依當事人協商同意或法律許可的原因，不得變更或解除。而合同效力是有效合同所具有的法律效力。王澤鑑先生曾經對兩者進行了精闢的界定：契約經意思合致而成立時，當事人因而受契約之拘束，此為契約之拘束力。即除當事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔請求解約，無故撤銷。易言之即當事人一方不能片面廢止契約。與上述契約拘束力應嚴於區別的是契約之效力，即基於契約所生的權利義務。[7]“‘當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤銷。’其所謂‘其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束’，係指‘契約之效力’；其所謂‘不能由一造任意撤銷’則指‘契約之拘束力’而言。契約效力的發生，以契約有效成立為前提。契約通常於其成立時，即具拘束力。”[8]“契約附停止條件時，其契約亦因成立而具有拘束力，但契約的效力，則自條件成就時，始行發生。”[9]顯然，合同成立但未生效前的拘束力僅體現為當事人不能任意撤銷或解除合同，尚不足以要求當事人按照合同履行。未經審批的外商投資企業股權轉讓合同即為此種情形，法院如判令當事人履行報批義務顯然有欠妥當。
那麼法院是否可以判決替代履行[10]呢？即判令主張辦理報批手續的一方當事人依據判決書自行向外商投資企業審批機關申請辦理報批手續，並由怠於履行報批義務的一方當事人承擔由此產生的費用。筆者認為，法院判決替代履行的理論問題與判決當事人履行報批義務如出一轍，缺乏法理支撐，而且在實踐中也不一定能取得理想的效果。就外商投資企業股權轉讓而言，按照相關行政規章的規定，當事人要求行政機關履行審批職責，必須提交一系列的手續，如合資企業合同、章程、企業原股東的簽字等。當事人在未取得上述材料前，僅憑法院一紙判決即要求行政機關進行股權的變更登記，可行性存在疑問。假如行政機關不按照判決辦理變更手續，法院判決的公信力就會受到影響。因此，這種既違背法理，又易在實踐中碰壁的替代履行判決也並非明智選擇。
內容提要: 外商投資企業股權轉讓合同效力與行政審批之間的關係一直是司法處理的難題。筆者以分析案例的形式，探討了企業章程對股權轉讓的預設性規定與外商投資企業相關法律規範之間的衝突，並從民法角度探討合同成立、無效、不生效的區別，合同拘束力與合同法律效力的界限，釐定司法實踐中一些不恰當的做法。在此基礎上，筆者提出效力過失責任理論以解決股權轉讓合同當事人之間的權利義務關係。
一、問題的提出
甲、乙、丙、丁、戊五個股東欲投資設立一中外合資經營企業。甲、乙系中國人，丙、丁、戊系外國人。各方通過合同、章程對合資事項進行了約定。章程中明確，甲、乙各佔股份30%，丙佔20%，丁、戊各佔10%；任何一方如將股份轉讓給股東以外的第三人，必須經其他股東過半數同意。該合同、章程經審批機關審批同意，企業於是得以成立。
本案系外商投資企業股權轉讓合同糾紛的一個縮影，裡面涉及諸多疑難問題需要分析和探討。
企業章程是股東行為的指標。因此，章程的規定對全體股東具有效力。根據《中外合資經營企業法》第3條之規定，合營各方簽訂的合營協議、合同、章程，應報國家對外經濟貿易主管部門審查批准。《中外合資經營企業法實施條例》（以下簡稱《實施細則》）第13條、第14條規定，合營企業章程應當包括股權轉讓的規定，合營企業章程經審批機構批准後生效。顯然，外商投資企業章程應當包括股權轉讓的內容，且必須經行政機構審批後才能生效。然而，《實施細則》第20條規定，合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，並報審批機構批准，向登記管理機構辦理變更登記手續。具體到本案，對甲按照企業章程規定轉讓股權於己是否還需要辦理審批手續存在兩種觀點：
觀點一認為，既然章程在企業成立前已通過審批，表明審批機關已同意股東可按照企業章程規定轉讓股權，而甲的行為完全符合章程規定，故無需再辦理審批手續；
觀點二認為，既然《實施細則》第20條對此有著明確規定，該章程即使經過了審批，甲與己簽訂的股權轉讓合同還是必須經過審批。
筆者認為，外商投資企業章程所涉及的股權轉讓有三種情形：（1）章程的規定與《實施細則》規定完全一致，即要求股東轉讓股權時得到其餘所有股東的同意；（2）章程的規定與《實施細則》不一致，如本案中章程規定，任何一方如將股份轉讓給股東以外的第三人，經其他股東過半數同意即可；（3）章程對股權的轉讓根本未涉及。因此，筆者在探討上述兩種觀點時，結合章程規定的具體情形予以分析。
（一）對《實施細則》衝突條款的梳理與把握
《公司法》第218條規定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。顯然，外商投資企業與一般的企業相比，有其特殊性存在。其既可享受稅收上的種種優惠，即學界通稱的“超國民待遇”；又有著投資範圍的限制，即國家出於安全或控制經濟命脈的考量，禁止企業涉足某些領域。在外商投資企業成立後，隨著股東股權的轉讓，企業的性質會發生相應的變化，一些本可享受的待遇可能會隨之喪失，一些被禁止投資的領域可能又面臨開放。由於股權的轉讓涉及社會公共利益，因此，行政機關對此進行審批和把關就成為必要，而這隻能在具體的轉讓行為發生時才能實現，抽象的企業章程規定不足以體現上述目的，況且當事人是否按章程行事本身就是一個需審查認定的問題。因此，筆者認為上述觀點二更符合立法的意圖。
（二）章程對股權轉讓的個性化規定與《實施細則》第20條不一致時的處理原則
事實上，企業章程對股權轉讓的規定並非皆和《實施細則》第20條完全一致，從《實施細則》第13條規定分析，企業章程可對股權轉讓作出不同的規定。股權轉讓行政審批的出發點在於保證外商投資企業的性質、外商投資比例的限制以及外商投資產業不隨之發生變動。因此，只要股權的轉讓不與上述事項相悖，應當允許章程對此作出個性化的規定。否則，不但導致同一法律規範內部之間的不統一，也易造成實踐適用的混亂。本案中甲將股份轉讓給己，已經獲得乙、丁、戊同意，雖丙未同意，但甲的行為已符合章程規定的經其他股東過半數同意，且甲的轉讓行為對上述事項也不產生影響，故行政審批機構不能以甲的行為未獲得其他所有股東的同意為由，否定其效力。進一步分析，《實施細則》第20條的規定本身就存在問題。其在第1款中規定合營一方向第三者轉讓股權，須經合營他方同意；在第2款中又規定，合營一方轉讓其股權時，合營他方有優先購買權。既然股東簽訂股權轉讓合同需其餘所有股東同意，表明其餘所有股東皆贊成其將股權轉讓給第三人，優先購買權的規定豈非毫無意義？
三、未經審批的外商投資企業股權轉讓合同效力的認定和解析
外商投資企業股權轉讓合同簽訂後，簽約一方往往因種種原因，拒絕辦理審批手續，另一方在協商未果情形下向法院起訴要求對方履行審批手續，法院在作出判決前必須先行認定該合同的效力，而法院對此的觀點並不統一。例如在臺灣友邦投資股份有限公司與江蘇省常州市河海房地產開發有限公司股權轉讓案件中，[1]法院內部就存在三種觀點：
觀點一認為，外商投資企業的股權轉讓合同，應當報經行政機關審查批准。本案所涉股權轉讓協議應當認定未生效，對雙方當事人不具有法律拘束力，友邦公司無權要求河海公司履行協助義務，其訴請不應予以支援。
觀點二認為，本案所涉股權轉讓協議，因其未經審查機關批准，違反了國家有關股權轉讓的強制性規定，應屬無效。
觀點三認為，股權轉讓協議應認定為未生效，且對當事人具有法律拘束力。因此，友邦公司要求河海公司協助辦理股權轉讓的審批和變更手續的訴訟請求應予支援。[2]
筆者認為，在回答上述三種觀點孰是孰非之前，必須先行釐清以下兩個法理問題。
（一）合同成立與生效的分離
羅馬法中有一條重要的原則：“同時成立原則（prinzip der simultanitot oder Simultan Erreichung）。”即認為法律行為之成立必須與其效力同時為之，故權利發生原因之事實，非要件全部具備，不發生法律之效果。[3]基於該原則，合同不區分成立與生效，合同只要成立，就被認定為有效，具有法律效力。此即為成立與生效的“統一論”。“統一論”與羅馬法強調法律行為的方式，忽視當事人的意思密切相關。而自文藝復興後，個人主義思潮在歐洲勃興，意思主義在私法中佔據主要地位，方式逐漸退居次位，因而區分法律行為的成立與生效自是題中應有之義。[4]合同的成立與生效於是得以分離，合同的成立是指當事人意思表示達成一致，體現了意思自治，屬於事實判斷問題，回答合同是否已存在這樣一個問題；合同的生效是指已經成立的合同因符合法定的生效要件，從而產生法律效力。它意味著雙方當事人通過合同欲實現的預期目標獲得了國家的承認和保護，是國家干預的體現。[5]一般而言，只要雙方當事人意思表示達成一致，合同即成立。而成立的合同可能立刻生效，也可能暫未生效。我國《合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。第45條規定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。第46條規定，當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。可見，與附條件及附期限的合同一樣，需經審批、登記的合同在成立後並未生效。最高人民法院釋出的《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》的第9條對此也進行了清晰的界定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續，或者辦理批准、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批准手續的，或者仍未辦理批准、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”
既然外商投資企業股權轉讓合同的成立與生效予以分離，在未經審批前，該合同就應被認定為未生效。然而，根據《實施細則》第20條之規定，合資企業股東股權轉讓，如未經審批機構批准，轉讓無效。《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第3條也規定，企業投資者股權變更應遵守中國有關法律、法規，並按照本規定經審批機關批准和登記機關變更登記，未經審批機關批准的股權變更無效。這裡的衝突如何解釋，司法又如何適用？
筆者認為，首先，《合同法》第44條並未將應審批而未辦理審批手續的合同認定為無效，而僅是認定不生效。相對於《實施細則》而言，《合同法》屬於法律範疇，而《實施細則》歸屬於行政法規。顯然，從法的位階分析，位階低的行政法規如與位階高的法律發生衝突，應當以法律為準。
其次，《中外合資企業法》對股權轉讓合同效力問題並未涉及，而《實施細則》作為解釋性的規定，僅限於對《中外合資企業法》抽象規定予以細化、說明，並無權力作擴張性規定。因此，《實施細則》關於外商投資企業股權轉讓無效的規定不具有可適用性。
再次，根據《合同法》第52條第5款之規定，合同違背法律、行政法規的強制性規定無效。《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》僅系部門規章，其無權認定股權轉讓合同的效力。
（二）合同拘束力與合同法律效力之辨
如前所述，既然未經審批的外商投資企業股權轉讓合同應被認定為未生效，那麼法院應如何迴應當事人的請求呢？當前比較流行的觀點是法院可判決負有報批義務的當事人向審批機關申請辦理報批手續。其理由在於股權轉讓合同雖未生效但依法成立，雙方當事人應受合同成立效力的約束，必須“為合同的履行積極準備條件”。如果一方當事人拒不辦理批准、登記手續，則不符合當事人的意思自治，同時違背誠信原則，損害了交易安全，浪費了交易成本。對於守約方而言，若無任何救濟手段，則不能擺脫合同的束縛，不利於保護其合法權益，維護公平原則。[6]
然而，假如法院判決當事人履行報批義務，相當於又認可合同已生效，因為只有合同生效，當事人才能按照合同行使權利，履行義務，事實上，合同僅為成立並未生效，此處的悖論如何解釋？筆者也贊同成立未生效的合同對當事人具有拘束力，但該拘束力不等於合同生效後按合同履行的效力。因此，法院作如上判決顯然混淆了合同拘束力與合同法律效力的區別。所謂合同拘束力，是指合同成立後，當事人即受合同拘束，非依當事人協商同意或法律許可的原因，不得變更或解除。而合同效力是有效合同所具有的法律效力。王澤鑑先生曾經對兩者進行了精闢的界定：契約經意思合致而成立時，當事人因而受契約之拘束，此為契約之拘束力。即除當事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔請求解約，無故撤銷。易言之即當事人一方不能片面廢止契約。與上述契約拘束力應嚴於區別的是契約之效力，即基於契約所生的權利義務。[7]“‘當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤銷。’其所謂‘其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束’，係指‘契約之效力’；其所謂‘不能由一造任意撤銷’則指‘契約之拘束力’而言。契約效力的發生，以契約有效成立為前提。契約通常於其成立時，即具拘束力。”[8]“契約附停止條件時，其契約亦因成立而具有拘束力，但契約的效力，則自條件成就時，始行發生。”[9]顯然，合同成立但未生效前的拘束力僅體現為當事人不能任意撤銷或解除合同，尚不足以要求當事人按照合同履行。未經審批的外商投資企業股權轉讓合同即為此種情形，法院如判令當事人履行報批義務顯然有欠妥當。
那麼法院是否可以判決替代履行[10]呢？即判令主張辦理報批手續的一方當事人依據判決書自行向外商投資企業審批機關申請辦理報批手續，並由怠於履行報批義務的一方當事人承擔由此產生的費用。筆者認為，法院判決替代履行的理論問題與判決當事人履行報批義務如出一轍，缺乏法理支撐，而且在實踐中也不一定能取得理想的效果。就外商投資企業股權轉讓而言，按照相關行政規章的規定，當事人要求行政機關履行審批職責，必須提交一系列的手續，如合資企業合同、章程、企業原股東的簽字等。當事人在未取得上述材料前，僅憑法院一紙判決即要求行政機關進行股權的變更登記，可行性存在疑問。假如行政機關不按照判決辦理變更手續，法院判決的公信力就會受到影響。因此，這種既違背法理，又易在實踐中碰壁的替代履行判決也並非明智選擇。